Afroommethode als geen vergelijkbaar loon kan worden gevonden

De gebruikelijkloonregeling geldt voor aandeelhouders die werken voor een vennootschap waarin zij een aanmerkelijk belang hebben. Voor hun werkzaamheden moeten zij tenminste een gebruikelijk loon genieten. Dat is het loon dat aan werknemers zonder aanmerkelijk belang in vergelijkbare (tot 1 januari 2015 soortgelijke) dienstbetrekkingen wordt betaald. Wanneer de opbrengsten van een BV (nagenoeg) geheel voortvloeien uit de door de dga verrichte arbeid, kan op grond van een arrest van de Hoge Raad het gebruikelijke loon worden bepaald aan de hand van de opbrengsten minus kosten en lasten van de BV. Deze methode staat bekend als de afroommethode. Correctie van het daadwerkelijk betaalde loon is pas aan de orde als dat meer dan de toegestane marge afwijkt van het gebruikelijke loon.

Hof Den Haag is van oordeel dat de inspecteur de afroommethode mag toepassen ook als er soortgelijke dienstbetrekkingen bestaan en er dus op andere wijze een gebruikelijk loon kan worden bepaald. Het is echter niet toegestaan om de afroommethode alleen toe te passen in de jaren waarin de BV voldoende winst maakt en in andere jaren uit te gaan van het uitbetaalde loon. Dat leidt tot een onredelijke belastingheffing, aldus het hof.
De BV betaalde haar dga een loon dat was gebaseerd op het bedrag dat hij voorheen in dienstbetrekking ontving. De inspecteur en de BV waren het erover eens dat in soortgelijke dienstbetrekkingen het loon € 120.000 per jaar bedroeg. Rekening houdend met de doelmatigheidsmarge van destijds 30% moest het loon van de dga op € 84.000 worden gesteld.

Volgens Hof Amsterdam mag de afroommethode alleen worden toegepast wanneer het niet mogelijk is om een vergelijkbaar loon vast te stellen. Uit de formulering en de strekking van de Wet volgt dat eerst moet worden gezocht naar het loon dat een werkgever zou betalen voor vergelijkbare arbeid die wordt verricht door een werknemer die geen aanmerkelijkbelanghouder is.

De staatssecretaris van Financiën heeft beroep in cassatie ingesteld tegen de uitspraak van Hof Den Haag. De A-G legt in zijn conclusie uit dat het doel van de regeling is om het fiscale loon vast te stellen op het niveau van een zakelijk te achten beloning. Eerst moet worden onderzocht of in de markt hogere lonen worden betaald aan personen die geen aanmerkelijkbelanghouder zijn en die vergelijkbare werkzaamheden in dienstbetrekking verrichten. De toepassing van de afroommethode leidt volgens de A-G tot een benadering van het bedrag wat het loon zou kunnen zijn. Als een vergelijkbaar loon gevonden kan worden is dit loon het in het economisch verkeer gebruikelijk loon. De afroommethode kan dan niet worden toegepast. De A-G onderschrijft daarmee de zienswijze van Hof Amsterdam.